[要点提示]

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。两者的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。

[案件索引]

一审法院：湖南省沅陵县人民法院（2009）沅刑初字第16号（2009年3月5日）

公诉机关沅陵县人民检察院。

被告人刘辉，男，1987年3月22日出生，土家族，初中文化，农民。

2008年11月3日22时许，被告人刘辉与女友刘纯喜及张晓玲（女，17岁）在沅陵县城滨都宾馆168房间内闲谈时，张晓玲无意之中说出她同学张翥（男，17岁）借给她一张邮政储蓄卡叫她取100元现金，现卡上多出了3000元钱，原来卡上只有210元，现在有3210元钱，被告人刘辉听后认为是银行转错帐了，即劝说张晓玲将钱取出来。第二天凌晨，被告人刘辉讲准备出去吃夜宵顺便到自动取款机上取点钱，张晓玲听后就将张翥的邮政储蓄卡给了被告人刘辉，并告诉被告人刘辉银行卡密码，要被告人刘辉帮忙取点钱。被告人刘辉便持张晓玲给的银行卡在沅陵县城三龙大酒店附近中国银行自动取款机上分二次各取走了2500元、400元，一小时后被告人刘辉返回宾馆房间并将自己的一张邮政储蓄卡调包退回了张晓玲，并对张隐瞒了取款事实。2008年11月4日上午，被告人刘辉又到取款机上将张翥卡上所剩的300元钱全部取走。2008年11月5日，当张翥的母亲覃妖莲从和张翥持有的邮政卡捆绑的邮政银行存折上发现其亲戚从广东汇到该邮政卡的3000元钱不见时，便找到张翥，张翥便与张晓玲一起找到被告人刘辉追问其是否取了钱，刘辉不但不承认取钱反而对张翥实行殴打。

沅陵县人民法院经审理认为，被告人刘辉无视国家法律，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，依法予以确认。对于被告人刘辉的辩护人提出的公诉机关指控被告人刘辉犯盗窃罪罪名不能成立，其行为应构成侵占罪的辩护意见，该院认为，张翥系未成年人，张翥使用的邮政卡系其母亲覃妖莲所有，张翥将该卡借给了同学张晓玲，张晓玲在没有取得覃妖莲及张翥的同意后将该卡给了被告人刘辉，委托其取款，应属无效委托。被告人刘辉取出了款项，但却对张晓玲予以隐瞒并挥霍，主观上有非法占有他人财物的故意，客观上有采取秘密手段窃取他人财物的行为。符合盗窃罪的犯罪构成，被告人刘辉的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定判决：被告人刘辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年。

[评析]

本案的分歧意见：

1、第一种意见是被告人刘辉的行为构成盗窃罪。理由为：①被告人刘辉符合盗窃罪的一般主体身份；②被告人刘辉从主观方面讲有非法占有他人财物的故意。被告人刘辉在接受张晓玲的取款要求后取出了款项但却对张晓玲予以了隐瞒，非法占有并使用，主观上有故意；③被告人刘辉的行为侵害的客体是覃妖莲的财产所有权。本案中的邮政存折、储蓄卡的合法持有人系覃妖莲，被告人刘辉用不属于自己所有的邮政卡取出了覃妖莲卡上所有的现金，侵害了覃妖莲的财物所有权；④从客观方面讲被告人刘辉实施了采取秘密手段窃取他人财物的行为。覃妖莲将自己的储蓄卡交给儿子张煮使用应视为一种委托关系，此种委托权限应限于儿子张煮本人使用。张煮作为未成年人，其本人的财产都应当由法定代理人管理，其无权将母亲的财产（卡）委托他人保管并使用。张晓玲借得了该卡仅是临时使用，而不是合法取得与持有，张晓玲委托被告人刘辉为其取款属无效委托。被告人刘辉拿到银行卡后私自取款，并予以隐瞒的行为即是一种秘密窃取行为。综上，被告人刘辉的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪追究刑事责任。

2、被告人刘辉的行为构成侵占罪。理由为：覃妖莲将卡交给儿子张煮并告知密码，使张煮通过母亲的委托授权得到了保管财物并使用的权利，张煮将卡借给张晓玲并告知密码，张晓玲合法持有该卡，张晓玲委托被告人刘辉取款也是一种委托关系，被告人刘辉持有该邮政卡和密码是合法取得，故其使用该卡和密码从银行取款的行为是受人委托实施的行为，但其在取款后予以隐瞒并非法占有拒不退还的行为符合侵占罪的犯罪构成，应当认定为侵占罪。

笔者同意第一种意见，一审的判决是正确的。