[论文提要] 我国现行刑法明确规定附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确指出，对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理；但是在单纯的民事诉讼中，依照《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》规定，当事人可以因他人侵权而获得精神损害赔偿；可见，我国刑事附带民事诉讼当事人请求赔偿的范围要小于单纯的民事诉讼当事人请求赔偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人请求赔偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些受害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。笔者认为，人民法院不予受理被害人提起附带民事诉讼的精神损害赔偿，是我国现代司法制度的一大缺憾，建议在立法时或者通过司法解释对此予以确认。 (全文共9916字)

[关健词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权 附带民事诉讼  

[以下正文]

一、附带民事诉讼精神损害赔偿的审判实践

（一）民事诉讼原告可以主张精神损害赔偿

精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和身体上的痛苦，其不属于物质损害的范畴。精神受到损害，主要表现在对其人格尊严的贬低，使其威信下降，产生精神上的痛苦、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”。　　根据《民法通则》第一百二十条第一款之规定，以及最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》（法释〔2001〕7号，最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，以下简称《解释》）2001年3月10日起正式实施，使人民法院在审理民事诉讼涉及到精神损害赔偿案件时，具有相当强的可操作性。上述法律充分保障受害人在民事诉讼中可以主张精神损害赔偿。

（二）刑事诉讼案件被害人只能主张物质损失，不能主张精神损害赔偿

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号，最高人民法院第1148次审判委员会通过，以下简称《规定》）2000年12月9日起正式实施，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号，最高人民法院审判委员会第1230次会议通过，以下简称《批复》）自2002年7月20日起正式实施，上述法律明确规定，对于刑事案件中的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。

（三）刑事诉讼案件被害人不能主张精神损害赔偿的司法解释制定依据不够充分，不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则

勿庸置疑，以上《解释》、《规定》及《批复》，虽同为最高院的司法解释，却互相矛盾。因为在《解释》第一条规定的受案范围内，并未排除附带民事精神损害赔偿问题。最高院之所以否定了刑事附带民事的精神损害赔偿，可能基于以下几种考虑：一是精神损害赔偿范围过于广泛，不具有可操作性；二是刑事案件被告人大多在受到刑罚处罚后，无力承担或根本不愿自觉履行，法院判决可能会成为法律上的“白条”；三是精神损害赔偿数额难以确定，赔偿金额不具有等价性；四是对被告人科以刑罚处罚后，被害人的精神损害已经得到了抚慰。故在立法时，暂未将精神损害赔偿纳入刑事附带民事案件受理范围内。我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地。

　　最高院是根据《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条及《规定》第一条第二款的规定而制定《批复》的。但《规定》并没有关于被害人另行提起民事诉讼的规定，仅仅规定不能在附带民事诉讼中提起。相反，最高院在《刑诉法解释》中第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”。由于附带民事诉讼本身就是民事诉讼，故从程序上讲，应以刑诉法为主，以民诉法为辅，而在实体处理上，应以民法为主，刑法为辅。所以《批复》制定依据不够充分。附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。

　　（四）刑事诉讼案件被害人不能主张精神损害赔偿的司法解释是带有立法性的扩大化解释，不符合科学发展观的要求

另外，根据《中华人民共和国立法法》第八条第(九)项的规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。根据《中华人民共和国立法法》第九条的规定，司法制度只能由立法机关制定法律。第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条也明确规定，最高院仅对审判工作中的具体问题有解释权，而不能作出带有立法性的“扩大”解释。

司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，本文中提到的几个司法解释，明显超过了法律规定的范围，明显带有立法性质，也就是在我国长期存在的“司法推动立法”现象。试想，在一个国家的法律体系中，在一个具体的法律制度中，主要不是由法律作出规定，而是由司法解释作出规定，无论如何也不能说是一个正常现象，尤其是司法结实和某些单行法律相冲突的时候，这是我们必须应该正视的。尤其是在当今社会，明显不符合科学发展观的要求。

　　二、附带民事诉讼精神损害赔偿的合乎法理性

　　（一）对被害人科以刑罚处罚并不能完全使被害人得到精神上的慰籍

　　有相当一部分司法理论界人士认为，刑事案件的被告人已经承担了刑事责任，如果适用精神损害赔偿，就加重了对被告人的惩罚。本人认为这种观点是相当片面的。众所周知，在刑事诉讼中，是公诉机关代表国家提起诉讼，行使的是公权力，不能调解或放弃；而在民事诉讼中，是原告提起诉讼，是行使的私权力，可以调解或放弃，附带民事诉讼保护的主要是被害人的利益；对被告人定罪量刑虽然的确能够抚慰被害人受到的精神伤害，但是仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人受到的精神伤害的目的。

　　显而易见，我们的法律不能以被告人已受到刑罚处罚为由而否认其对被害人应承担的民事责任。当然，如果对犯罪人定罪处罚已足以抚慰被害人所受的精神创伤，被害人可以放弃自己的权利。但是否放弃应由被害人自己选择，法律不应强制规定剥夺被害人要求被告人赔偿精神损害的权利。我们在审判实践中常提到的被告人积极赔偿受害人的损失,就应该包括精神损失,但实际上在操作中，我们都是按照《规定》及《批复》的规定去主持或引导调解，没有把受害人的精神损失计算在内,是不是能完全（实际上也是不可能的）慰籍被害人的心里创伤就不得而知。

　　（二）禁止附带民事精神损害赔偿诉讼，容易导致法律与法律之间的冲突

　　从《刑事诉讼法》第七十七条第一款字面上看，《刑事诉讼法》没有直接赋予被害人就刑事精神损害提起附带民事诉讼的权利。但这种理解没有更多地从如何保护当事人合法权益的角度来解读法条，而是更多的考虑了法条的字面意思。对于该条款，其实法官、检察官、律师、当事人都有着不同的理解，否则最高院也没有必要出台《规定》及《批复》。该条款仅规定了因犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼，但并没有明确地禁止被害人不在刑事诉讼过程中而是另行对精神损害提起民事诉讼。按照私法的基本原理，只要是不违反法律规定的，便是可以受法律保护的。与《刑事诉讼法》的公法性质不同，附带民事诉讼尽管是一种特殊的民事诉讼，但它本质是仍然是民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，具有明显的私法性质，也就是说，这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿，在实体法上应当受民事法律规定调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定以外，应当适用民事诉讼法的规定。

　　最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解 答》）也没有明确禁止被害人只提出精神损害赔偿。《解答》第11条明确规定：“当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追诉被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，分情况处理；对于犯罪情节轻微，没有给予被告人刑事处罚的，或者刑事自诉已由原告撤回或者驳回的，应恢复民事诉讼；对于民事诉讼请求已在刑事附带民事中解决的，应终结民事案件的审理。”按《民法通则》的规定，名誉权肯定有精神损害赔偿的。因此，如果按《刑事诉讼法》第七十七条的规定只能就物质损害提起附带民事诉讼的话，就可能造成一方面认可《民法通则》关于精神损害赔偿的规定，一方面又拒绝受理被害人就犯罪行为要求精神损害赔偿的民事诉讼不合理的局面。

　　按一般人的认识，杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种现象：侵犯他人的名誉权，如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权获得精神损害赔偿；如果程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般侮辱，可以要求精神损害赔偿；如果遭到了强奸，却无权要求精神损害赔偿。大家就可以得出一个结论：侵权行为程度轻不构成犯罪，被告人不要承担刑事责任，受害人获得经济赔偿多；侵权行为程度重构成犯罪，被告人要承担刑事责任，受害人获得经济赔偿少。至于加害人是否受到刑罚处罚，与受害人的关系不是很大，一般情况下，受害者愿意选择多得到经济赔偿。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。

从法理上来看，判断一个案件是否要受理精神损害赔偿，不能仅看此案是什么性质的案件，而应看该案受害人是否遭受了精神损害，加害人是否实施了加害行为以及加害行为与受害人所受精神损害之间的因果关系。换而言之，即使《刑事诉讼法》立法本意就不允许提出附带精神损害诉讼，也不能否决被害人另行提起民事诉讼的权利。因为，法律是否允许受害人提起精神损害赔偿是一回事，受害人是否可以起诉是另外一回事。一概不允许受害人提起精神损害赔偿，实际上就是变相剥夺了受害人的合法的民事利益。

　　（三）允许附带民事精神损害赔偿诉讼，既能有力的打击犯罪，又更能保护受害人利益

我国民事侵权损害赔偿资深专家杨立新在怀化中院的一次讲座中提到：在我们这个城市中，一个受过良好教育的白领女孩，此前也无恋爱史，在刚参加工作不久，就被一个电梯工强奸。案发后, 电梯工及其家属找到她，要求以100000元甚至更高数额的钱来私了，但她拒绝了，选择了寻求法律保护这条路，可是，最终电梯工被判处有期徒刑，同时驳回了她的附带民事诉讼请求。我们没有理由不相信她受到了相当大的精神损害，尤其是报案后，该案就公诸于众，她也许终生遭受名誉毁损、整体社会评价显然降低，造成终身无法摆脱的痛苦这个事实，但我们的现行法律不能去有力地保护她，尽管是加害人得到了应有惩罚，但被害人的冤屈没有得到充分的伸张，即精神损害没有得到法律支持。那么，她能不能另行提起民事诉讼？按照现行法律规定，答案肯定是否定的，但杨立新教授认为，她应该可以提起民事诉讼并获得法律的支持。当然，我们回过头，如果电梯工及其家属与她私了的话，她就会在经济上得到补偿，也许这笔费用甚至远远超过按法律规定应该得到的精神损害抚慰金，这样一来，不就出现了“双赢”吗? 她既在经济上得到补偿，社会评价也不会降低(没人知道她被强奸过)，她的精神就比前个处理方法要舒适得多，而且那个电梯工也就免除了牢狱之灾。所以，现在有很多诸如此类的案件都不是通过法律渠道去解决,而是私了。他们规避国家制定法即公法而自愿私了并不一定是一种不懂法的表现，而是利用情理和法的冲突所作出的一种理性的选择。当事人之所以要规避公法，是因为私了对双方都更为有利。由此,我们可以得出这样的结论，按照法律规定打击了犯罪却剥夺了受害人的合法民事权利，私了的话最大幅度保护了受害人的民事权利却不能有效地打击犯罪。但作为大多数人受害人来说，宁愿选择后者。而且在审判实践中，绝大多数刑事附带民事案件，在附带民事部分得到赔偿后，刑事部分量刑都在幅度内给予了轻判。

　　三、对附带民事诉讼精神损害赔偿的立法修改建议

（一）与其由当事人利用法律冲突寻求法律保护，不如立法规定附带民事诉讼可以主张精神损害赔偿，符合科学发展观的要求

笔者认为，以经济作为补偿精神损害的一种方式，其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式如赔礼道歉、恢复名誉等一样，是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。诚然，对侵权人科以刑罚，意味着社会对其行为的最严厉的否定性评价和惩罚，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，一方面，社会对犯罪分子的否定性评价、惩罚并不能实现对受害者精神痛苦的直接填补，因犯罪分子罪有应得的快感并不能使受害者消弭其精神痛苦。另一方面，精神损害赔偿功能并不仅限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱使受害者获得精神利益，从而消除起精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。如文中所述强奸案，通过精神损害赔偿可以让受害人易地而居，减少其精神损害，这一克服功能显然是判处犯罪分子长期徒刑甚至死刑所不具备的。

在国际上，许多国家已经在立法上明确规定包括精神方面的损害赔偿。例如，法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”德国《刑事诉讼法》的规定，也将“因侮辱和伤害身体”而受损失包括在附带民事诉讼的请求范围之内。这些对我国将来的立法修改和完善，均有一定的参考价值。实践证明，在许多案件中，仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑、受到国家公权力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深地存在着。而对被害人加以经济补偿，已被实践证明是一种有效的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式，所以，刑事附带民事精神损害赔偿是十分正当的，也是十分必要的。

（二）典型案例说明受害人可以主张精神损害赔偿，而且势必推动刑事附带民事精神损害赔偿法律规定的变革

家喻户晓的“公交售票员掐死少女案”， 一审法院海淀区法院判决赔偿死者小晏的父母55万余元，其中包括精神损失费10万元。

二审法院北京市一中院认为，人们对于社会正常秩序抱有信心，对善良的社会风俗抱有一定信心，这是一个社会赖以存在的基础。朱玉琴的行为恰恰破坏了这种信心，侵犯了社会的和谐与稳定。因此，必须予以惩罚，以警示违法分子，昭示社会正义。这也是精神抚慰金所应起到的作用之一。虽然一审法院判定的10万元精神抚慰金已经是高限而且本不符合现行法律规定，但二审法院一中院认为，精神损害赔偿的立法本意是对于生者因精神受到强烈刺激、伤害而予以抚慰，而并非是对生命价值的补偿。法院认为，“人的生命是无价的，即使再多的金钱也无法与人的生命等值。晏教授夫妇老年得女，却又失去，今后将无法再生育。这种后果对他们的精神刺激是巨大的。”、“世间最大的痛苦莫过于目睹最爱的人从自己的身边消逝。这是一场飞来横祸，而且发生在自己眼前。法院相信这种痛苦确实是到了无法想象的地步。正像晏教授所说的，噩梦不断、惊恐万状，不敢看小学生上学、不敢见女儿的同学、不敢再坐公交车。” 、“朱玉琴面对13岁的小女孩，没有一点对于乘客、对于他人的尊重，犯罪性质极其恶劣。案发场所是在公共汽车上，案发时间是人们欢度国庆黄金周的时候。”，基于以上原因，法院终审改判精神抚慰金为30万元。

上述案例就是在刑事案件审结后，被害人另行提起民事诉讼，按照本文前面提到的司法解释是不能受理其提起附带民事诉讼精神损害赔偿的，但法院不但受理了，而且判决支持了起要求精神损害赔偿的诉讼请求，更值得一提的是在二审中，法院还增加了其精神损害赔偿数额。我们国家不实行判例法，但“公交售票员掐死少女案”无疑对我们审判刑事附带民事诉讼中涉及精神损害赔偿时，具有指导作用。尤其是目前中央强调“三个至上” 、“司法关注民生”、“宽严相济”、“科学发展观”的现阶段，对法律的健全具有不可忽视的推动作用。

 综上所述，精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，因此，建议尽快以立法或司法解释等形式加以确定，使受害人物质上得到应该得到的保护，精神损害得到应该得到的慰籍，使犯罪分子在人身上受到国家公权力的惩罚，在经济上受到国家私权力的约束，以建立一个良好的社会次序，共同构建一个和谐、文明、法制的社会。

　　参考文献目录：

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