楚歌四面风满楼，黑云压城愁上愁。扬帆偏遇暴雨骤，心忧，南柯梦醒怎重头？
何处有路堪我走?寻求，举步维艰常停留。抽薪土掩礼兵计，圣手，法治春夏迎金秋。
——卓泽渊：《定风波》
论文提要
本文的努力：集中关注作为最基层法官在办理案件过程中，是如何思考的？拟对个体法官如何思考并作出决策的过程予以考量，特别是涉及到一些热点的、疑难的、敏感的、影响极大的案件。本文的目标：在当代中国主要属于成文法系的司法体制中，法官应更新理念创新思维，用更科学的司法决策方式，充分利用各种相关信息，尽可能有效化解矛盾纠纷，推进社会管理创新，促进社会和谐。（全文共8899字）。
以下正文：
引言：
党的十七届五中全会提出要“加强和创新社会管理，正确处理人民内部矛盾，切实维护社会和谐稳定”。加强和创新社会管理，是中央明确作出部署、社会各界积极参与的重大战略任务。最高人民法院发布了人民法院推进社会管理创新的指导意见，并多次对加强和创新社会管理作了论述。推进社会管理创新是全党、全社会的共同任务，人民法院作为管理国家和社会事务的权力机构，担负着化解社会矛盾、保障人民权益、维护社会稳定、促进社会和谐的重要职能，在推进社会管理创新的伟大进程中，人民法院可以有所作为而且责无旁贷 。
作为一名最基层的法官，每天淹没于公说公有理、婆说婆有理的的争吵之中，沉浸于送达、开庭、调解、判决的忙碌之中，做着各种各样的审判事务和司法决策，繁忙地应付甚至“对付”各式各样的当事人，考虑如何合法合情地迅速裁决案件，并且尽力防止涉诉信访问题的发生和矛盾激化的可能，根本没有时间和精力从理论层次去考虑这些司法决策的作出所要遵循的司法规律，还有哪些因素在影响着法官的决策。法官是通过个案来体现公平正义，在通过法律思维推理出司法决策时，只知道要这么做，不知道为什么要这样做，就很难保证他所做出的是一种普遍的、确定的、连续的、可预见的、能够彰显公平正义的决策 。正所谓凡事要“知其然”还要“知其所以然”，法官办案更要求如此，只有这样，得出的结论才会是一种“应然”。因此，对法官如何思考的思考是很有意义的。
一、实践：现实面临的困境
我国法官的司法决策，特别是我国现阶段法官的决策，其思维方式和理论掩盖在混乱和争议的迷雾中。在实践中，法官在作出司法决策时对于三段论的运用可以说是信手拈来，长期以来，在“大前提、小前提和结论”的公式中解决了多少案例，但是也有这么一些案例，有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律。“许霆案”就是一个难办案件 。在理论上，法学研究人员素来依仗西风东渐之势，喜欢对司法体制进行比较法上的良莠比对，未能进行实务上细致入微的体察和分析，缺乏司法实务界的共鸣 ，甚至显得有种闭门造车的感觉。对此的思考来源于对具体案件的审判过程，因为此过程中法官的角色是多重的，“有法律人角色、社会人角色、行政人角色” 。
（一）行政思维泛化。
某法院1997年审理了一起交通肇事案件，原告是开出租的，出了车祸提起诉讼，其出租车便停止了营运。法院按照《民法通则》第117条和《道交法》当时的处理办法第30条做出判决，支持了原告请求被告赔偿在停运期间的损失。被告没有上诉，案件执行完毕。到1999年2月份时最高人民法院出台了一个司法解释：关于交通事故中财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复，这个批复明确回答说应该包括这个损失，证明这个案件判对了。但是问题来了，现在被告申诉，理由是当时没有判决依据，最高院的司法解释到99年才出来，所以就进行申诉，要求对这个案子进行改判，结果中院支持了申诉的请求，把案子改了，理由是因为最高院的司法解释还没出台，一审法官超越了法律权限判了。因为没有司法解释就办错了，就应该改判？改判的话应该怎么判？之后了解缘由，说因为没有最高院的司法解释，司法解释在后，判决在先，它是一个没有法律依据的判决，法官觉得心里很悬乎，习惯性地运用上级法院的指示 。
（二）政治思维滥用。
法律和政治联系密切，法官可以在法律范围以内衡平，但要注意很多的利益衡量和利益平衡不是法官所要做的事情，超出法律范围以外的利益平衡就不是法官的责任，对于一些政治敏感性的案件，我们普遍两种做法：一是不受理，从法律层面找个理由不予立案，如涉宪涉府案件。二是按照政治家的思维去办。湖北有一个地方到世界各地主动招商引资，二汽集团引来了美国的第十大汽车配件公司，二汽与美国的远东公司签署了合资建厂的协议，政府为了把这个厂建成，就特事特办，包括征地手续办理，所有的政府的事都做完了。征地的土地出让金根本就没有交，因为中方企业交不起钱，政府开假发票到省土地管理局，去把所有的批地手续办回来。结果这个厂地基还没打，赶上东南亚危机，美国公司进行市场调查，发现这个厂不建还好，如果一旦建厂，每生产一台减速机就要亏损，美国佬很理性，这个厂还没建起来，我们的投资还没到位，解除合同大家避免损失，如果把这个厂建起来，生产一台亏损一台，那何苦要建呢？美方就提出来要解除合同，中方不干，好不容易把外资引进来，也做了这么多事情，凭什么解除？因为是中外合资合同，标准格式是仲裁，在签协议时仲裁条款是到斯德哥尔摩仲裁，一看要到斯德哥尔摩去仲裁，担心国际经济仲裁赢不赢得了啊？由于害怕去进行国际仲裁，就策划一个国内诉讼，由合资企业的一方来诉合资公司违约，因为土地是为合资公司征的嘛，打了一场官司。趁美方的总经理回去过圣诞节，美国佬过圣诞节是要回去过一个月的，从12月中旬就走了到1月才来，等到美国人回来的时候呢，不仅官司打完了，执行都执行完了，原来办在合资公司名下的土地使用权已经转让，手续都办完了，办到了另一家公司的名下。美方就拿着合同找来了，根据公司的章程，公司的法定代表人是中方董事长，诉讼代表人是美方总经理，任何诉讼的对外代表都是美方，于是就产生了问题，这个案子是中美入世谈判的四大案件之一 。湖北省当时被评为美国投资的红灯区，很大程度上是因为这个案子，从案件看起来法院维护了政府的面子，美方不讲信用，我让你血本无归，最后造成的是更大的政治上、经济上、社会上的损失。后来这个案件怎么改的呢？也没有进入再审，最后由政府拿出250万买断美方的股份，走人，还是政府拿钱解决的问题。所以，法官的政治思维和法律思维的关系如何处理得更好，这是每个法官应该把握的艺术，不能盲从，不能用法律原则作为交换来牺牲法律思维去换得政治上的思维，这是一个原则。但同时，如何处理好这两个方面的关系，在考虑更大的利益、更大利益的权衡的时候，如何为我们的决策者提供一个正确的思维方式，这是法官的责任。
（三）道德思维偏好。
有一场很大的讨论，就是第三者是否有权接受遗赠。四川的一对夫妻结婚很多年但没有生育，就抱养了一个孩子。抱养了孩子后，夫妻关系就开始恶化。94年丈夫认识了一个女的，1996年后一直跟这个女的同居，妻子发现这个事情后，一直闹得很厉害，但也没有离婚。这个丈夫与同居的女子一直公开以夫妻身份一起生活，主要依靠这个男的退休金和他在外打工的一些钱生活，并且他们共同开了一个小店。2001年时这个男的得病了，进医院后确认了是晚期肝癌，在这个过程当中，他的妻子第一不去医院，第二到处说他死了才好。一直是与他同居的女子在医院照顾，最后男的在临死前立了一份遗嘱说：决定将依法所得的住房补贴、公积金、抚恤金以及出卖的一套住房的售价的一半，还有手机都留给其女朋友所有，并且对这份遗嘱进行了公证。男的死了后，同居女子根据遗嘱主张继承权，妻子拒绝，最后这个官司打到了法院。法院判决：尽管继承法中有明确的法律条文，且本案的遗赠也是真实的，但是这种民事行为违反了民法通则第7条，民事活动应该尊重社会公德，不得损害公共利益，因此法院驳回原告的诉讼请求。法官在接受记者采访时说，继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。审判机关不能机械地引用法律，应在充分领会立法本意的前提下适用法律，判决本案时，直接引用了民法通则的原则，没有机械地引用继承法是合情合理的。为什么呢？因为如果按照继承法的规定，支持原告的诉讼请求就滋长了第三者和包二奶的社会风气，违背了法律要体现公平公正的精神。讨论的是审理的是一个遗赠案件，还是一个婚姻案件呢？这个民事行为，即遗赠行为本身是不是违背了民法通则不得损害社会公德和公序良俗的原则，非法同居、包二奶这种行为是不是由民法通则、由继承法来进行调整呢？对于这个案件，学者批评特别地多，法官也有不同的看法，但是对这个案件从分析来看：是一个非常典型的用道德代替法律的案件。如果遗赠行为本身违背了原则，我们可以按照这个来进行审理，这时不是简单的是民法通则和特别法之间的关系问题。继承法有明确的法律条文规定时，不能任意扩大所谓的按法律原则办案，法律原则办案是在什么情况下，是在法律条文不足，法律出现漏洞，或法律条文与社会现实严重背离的时候，法官的自由裁量权的行使是有严格限定或非常苛刻的条件的 。
二、探究：理念研讨的考量
思维一般是指人脑依照逻辑推理观察、分析、判断客观事物的过程。法官作为一种专业性极强的职业，其思维方式也应当是有一定规律的。法官处理案件时采取的思维方式不同，其结果有可能会大相径庭。因此，法官在处理案件时，必须遵守职业思维方式。
法官的职业思维方式是什么呢？依通说，法官职业思维方式是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，它是法官藉以发挥出职业天性的手段，其特征主要表现：（一）合法性。法国思想家托克维尔曾说：“法官的职责就是按照法律的标准去裁判是非；法官在开始审理案件之前就已经对法律说三道四，那他完全就是越权” 。因此，法官的职业思维方式首先应当是合法性思维。 （二）中立性。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民从、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立”。 法官作为公众心目中正义的象征、公平的化身、良知的守护神，在诉讼中始终是以一个居中裁判者的身份出现，为了达到息纷止争的目的，法官必须保持中立性的思维方式，以免先入为主、偏听偏信。（三）程序性。当年中国有一位著名的作家萧乾，是唯一一个在欧洲采访“第二次世界大战”的中国战地记者，他对纽伦堡审判也做了全程报道。在他看来，“即使一个人罪大恶极，也要给他申辩的机会”，这是他从一个作家的角度所得出的结论。程序正义最重要的是正当的法律程序，没有完全依照正当的法律程序任何人不得被剥夺生命、自由、财产。这就要求法官裁判案件首先必须依据程序规则。只有程序正义才能最大限度地保证实体公正。实体处理的结果在很大程度上具有主观感受性，而程序的正义标准相对来说具有客观的可操作性。另外，程序还有吸收不满的功能，就象抓阄一样，只要严格遵循了抓阄的游戏规则（程序正义），从实体结果上说即使有人不满，这种不满也会被吸收 。（四）独立性。法官思维的独立性，是指法官的思维要按照宪法和法律的规定，独立展开，不受任何他人的影响和干扰，包括独立于本法院的院长、庭长、其他法官、上级法院法官，以及其它机关、组织、媒体和个人的影响和干扰，不能人云亦云，要独立思考，并独立地对案件作出裁判。因为相对于亲自参与案件审理全过程的法官而言，其他任何人对案件经过的了解都是片面的，其依片面的了解对案件作出的论断也不可能做到客观、公正。法官如果不具备独立的思维能力，就容易被他人的言论所左右，无法保持中立，这样也就很难做到公正裁判。（五）专业性。“法官不是一种大众化职业，而是一种专业很强的职业。” 法官代表国家依法承担定纷止争、实现社会正义、维护社会秩序的重要职责，就必须掌握专门的法律知识和技能。这不仅是国外许多法治发达国家强调严格法官遴选程序的原因所在，也是当前我国推行司法资格考试的一个重要原因。法官在思维活动中，要充分体现出专业性思维特性。不管是复杂的社会问题，还是日常生活中的鸡毛小事，法官都应通过专业性的思维，用合适的、规范的、专业化的语言文字去进行表达，将现实生活抽象为法律上的权利与义务关系，用专业的眼光去看待，凭专业的理论去处理。
当前，部分法官在司法活动中，其思维方式还存在着不少问题，影响了司法公正目标的实现，主要表现为：
（一）合法性思维不足，崇尚法律的理念不强。有些法官在办案时，并不是将是否合法作为第一位的考虑因素，而是将道德上的善恶评价、政治上的利弊权衡等作为第一位的因素。在办案时，他们运用得更多的是道德思维、政治思维和感性思维，凭自己的经验、直觉和所谓的政治敏感性来认定事实和判断案件，过分注重道德上的合理性、情感上的认同性和政治上的稳定性，而忽视了法律上的规范性和合法性。这样的判断虽然可能会为大多数人所接受，但往往与法律规定相悖，很容易导致片面地追求社会效果而忽略了法律效果，损害了法律的严肃性和权威性。有些法官在办案时，不能正确地运用法律推理等方法来判断案件事实和适用法律。运用法律进行推理，就是运用已经查明的事实、证据材料以及法律规范，推理得出哪些事实为什么被认定，而另外一些事实为什么被否定，所举证据材料为什么有些能被采信，而另外一些为什么不被采信，当事人的诉辩主张为什么哪些被支持，而另外一些为什么不予支持。如果法官在办案时不运用推理或推理不当，就不能很好地解决各种新类型纠纷。当前，一些法官在推理时常犯的错误有：论据虚假，通常表现为错引法条或事实认定有错；违反同一律，即大小前提中的“中词”不能保持同一；循环论证，即论据的正确依赖于结论的正确；论证不出错误，即无法证明结论；将一般性规则运用于例外情形，如将民法上的一般规则不加区别地适用于劳动争议案件等等。没有运用合乎逻辑的推理，当然不能正确认识案件的本质，思维不清、表达混乱的现象也就在所难免。在办案时过分“求真”，而忽视了“求实”性思维。求真是科学思维的方法，它注重的是客观真实和绝对真实。而法律事件中的客观事实是不可能再现的。有些案件因时过境迁，直接证据少，或者关键证据灭失、人的认识能力又有限等原因而无法再现客观事实。尽管有人要求法官应当“半人半神”， 但法官毕竟不是当事人，更不是“神人”或“圣人”，当无法知晓客观真实情况时，法官也只能依据证据去认定法律事实，然后根据法律事实去断案。但有些法官在办案时却片面地追求客观真实性，真相不查明，调查就不停止，往往导致案件事实无法认定，案件就久拖不决，这就违背了司法活动应追求法律真实的原则和规律，实际上影响了司法公正。
（二）中立性思维欠缺，司法公信度不高。法官主动服务或变相服务于一方当事人，现在有不少地方都强调法官要主动为当事人服务。比较流行的做法是法院要参与“对口扶贫”或“对口创建”甚至“招商引资”，与社会组织甚至个人结对挂钩，为企业上门送法等等，无一不在强调法官主动上门服务。试想，如果法院或法官服务的上述对象与他人发生纠纷后，法院或法官在审判案件中如何保持中立性思维方式，如何居中裁判？这样作出的判决如何让对方当事人信服？法官受法律以外的因素影响较大。法官在办案中，经常会受到来自外部或内部的种种干扰，一些法官在审案时未能很好地把握原则，自己的思维和意志往往被这些因素所左右。如有的法官在办案时过分地考虑关系因素和感情因素，对同事或亲戚朋友打招呼的案件，在思维上极易产生偏差，自觉或不自觉地偏向于打过招呼的一方当事人，难以居用中思维裁判，无法做到“一碗水端平”。法官独立性思维不强，缺乏主见。有些法官在审案过程中缺乏独立性思维，一切按领导的意见办，或者动辄向庭长、院长汇报，或是提交审委会讨论。在庭审中，有些法官被双方当事人牵着鼻子走，自己没主见。在遇到比较疑难复杂的案件时，往往在一审判决前就通过各种方式向二审法院请示、汇报，征求二审法院的意见，并按照二审法院的意见来处理案件，从而使两审终审制变成了实质上的一审制。
（三）程序性思维不强，重实体、轻程序现象仍然存在。有些法官在办案过程中仍然过分强调结果公正，而忽视程序正义的价值。在办案中不严格遵守各种程序规则，如回避、公开制度，证据开示制度等，不能在程序上平等地保护各方当事人的权利，存在一些严重违反程序的行为，如非法取证、非法保全、乱追加当事人等，这种作法即使其在个案的裁决结果上是公正的，也会损害整个司法制度的公正性，犹如采食了“毒树之果”，从根本上说就是不公正的。 因此，“只有强调法官思维的程序合法性，法官所作出的判决才能容易被双方当事人所接受，因为这一结论是一个公正人按照公正程序而作出的。”
（四）专业化思维水平不高，当庭认证、当庭宣判等方面效率低下。随着科技和社会的发展，各种新类型案件不断涌现，而法官的知识更新又明显滞后，这就造成了法官的整体素质仍然偏低，法官的专业性思维水平普遍不高。最为突出的表现就是有些法官在处理疑难复杂案件时不会使用专业性思维去驾驭庭审，有的甚至一遇到疑难复杂案件和新类型案件就感到无所适从。有些法官在开庭时不是被当事人牵着鼻子走，就是不敢当庭认证。有的只要一方当事人对对方的证据提出异议，就以待合议庭评议后再作确认为由不作认证。但当下次继续开庭时，法官却又对认证问题避而不提，最后往往是不了了之；同样，当庭宣判的适用也存在类似的缺陷，有些法官庭前不学习、不准备，开审后认为自己难以作出决断就以须报庭长、院长审批或报审委会讨论后再定期宣判为由而不当庭宣判，无形中是将责任风险转嫁于庭长、院长或审委会。如遇到复杂局面和突发事件时，有些法官的处事能力就更低了。
三、构建：思维创新的探索
霍布森是300多年前英国伦敦郊区一位做马匹生意的商人,他常说:“买我的马,租我的马,价格很低,可以随意选。”霍布森的马圈确实很大,马匹也很多,然而遗憾的是,马圈只有一个小门,因此在马圈门口的总是小马、瘦马。霍布森狡猾地规定卖主只能在马圈门口挑选马匹,可买主高高兴兴地挑来挑去,总是不能如愿,最后只好失望而归。当然,霍布森的马也没有卖出去。研究决策学并获得诺贝尔奖的西蒙把这种低质量的决策现象定义为“霍布森选择”。“霍布森选择”就是小选择、假选择、形式主义的选择。当事人自以为在很大范围内做了选择,而实际上思维的空间很小,选择的空间很小。这一点应该引起重视。因此,应该放开眼界,打开思维的空间。
我们的司法判决怎样才能得到理想的效果？这大概是每一个判决作出之前都无法回避的问题。我们乐于相信那是司法者正义直觉的自由前行，顺其自然地到达实然的彼岸。然而在实践的海洋中，我们的美好愿望却无可避免地遭遇形形色色的洋流。盛行于19世纪的法律形式主义已成历史，法官不再单纯是在一套已知的、确定无疑的规则流水线上机械化作业的工人——“别无二解”的法律规则绝无仅有，当宪法和制定法沉默之时，“能动”成为现实对司法的需求。法官们必须在案件审理中选择、平衡、应用存在的因素，充分考虑判决后果与法律目标的契合，来达到正义所要追求的秩序、自由、效益以及社会公众公认程度的最大化，同时又必须慎之又慎地提防元素的取舍对法治之基的侵蚀。
（一）摒弃情、理、法混同的旧思维，倡导逻辑思维和合法思维的新理念。有一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”对此，朱苏力称为“基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式”，这是对中国学界人士的一个极好提醒。传统法官具有不畏权贵的价值观念，比如“法不阿贵”、“为民申冤”等被作为一种法官品格与职业道德，削弱了法理在审判中的份量，这是一种泛道德主义的法制观念。过分强调法官的同情心与法律的扶贫救弱功能，鼓励法官离开合法的前提，用道德与感情去判决法律争议，满足了感情，摒弃了法律。法官的现代职业思维方式要求法官凭逻辑推理而不是直觉的模糊思维和良心去办案，要求法理重于民意。
（二）废除程序工具主义的旧思维，确立程序优先的新理念。司法行为必须按照法律程序，而且相对于其他国家机关，司法行为的程序更应该严格的要求。首先，法官必须按照程序规则。换句话说，这是该计划的优先事项必须是一个概念的坚定捍卫者。然而，长期以来，由于程序工具主义的影响，许多法官不自觉地形成了“重实体，轻程序”的观念，而极少用合法性的思维方式来处理案件。在这种观念的影响下，由于离开了合法性这个前提和要求，有关部门动辄要求法院和法律为经济发展“保驾护航”，法院和法官丢开本职工作去“上门服务”的现象也时有发生。这极大地损害了司法的权威和法院的公正、公平形象，因此，这种程序工具主义的思维方式应坚决废除。
（三）改变司法权无法独立于行政权的旧思维，树立司法权只服从于法律的新理念。目前，很多人把法院当作处理地方行政事务的工具，将法院视为党委或政府的一个职能部门，将法官视为普通公务员。因此，在法院人事管理上不能遵循司法特有的规律和要求。而在法院内部，司法权也是常常听从于行政权，其表现是法官通常是以“法院干警”而不是法官的角色出现在司法程序中。名义上法官在独立办案，但不少案件的实质裁决权却掌握在院长、庭长或审判委员会的手中，这就出现了“审而不判”或“判而不审”的不协调局面。这种行政权与司法权的不分，严重阻碍着法官现代职业思维方式的培养与形成，因此，也要想办法予以改变。
结语：张麻子说“我要做的有三件事：公平，公平，还是公平！”让子弹飞？还是让法治飞吧！
